德和衡商事争议解决 原创集 68
作者：杨光明、许惠茹
引 言
年前突发的深圳二手房限贷政策——《深圳市住房和建设局关于建立二手住房成交参考价格发布机制的通知》，一经发布即引发巨大轰动。该政策由深圳住房和建设局发布，其发布内容将直接影响银行放贷金额，变相提高购房者自费首付。该突发政策极可能导致现存二手房交易破产，无法正常履行。面对如此突发政策买方是否有权主张解除合同，该以何种权利主张，情势变更制度是否有适用空间？希望本文对情势变更制度的分享能给大家一点思路。
一、情势变更制度的立法沿革
我国合同法并未规定情势变更制度，主要原因在于划分情势变更和正常商业风险的界限十分困难，执行时更难以操作，1999年合同法作出规定的条件尚不成熟，且担心法官滥用自由裁量权遂没有规定。但2008年源自美国次贷危机的国际金融危机席卷全球，为了解决受金融危机影响的合同纠纷，适应司法实践的发展需求，2009年最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》规定了情势变更制度，以应对合同原有的利益平衡受经济激烈动荡的影响而出现的不公平问题。2020年民法典重磅发布，鉴于情势变更制度在国际范围内普遍被接受，越来越多的国家在法律上做出明文规定，我国根据国际立法趋势，参考境外立法例，在总结我国司法实践经验的基础上，首次在法律规定层面正式明确规定了情势变更制度。
2009-04-24《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
2020-05-28《中华人民共和国民法典》第五百三十三条：“合同成立后，合同
的基础条件
发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，
受不利影响的
当事人可以与对方重新协商；
在合理期限内协商不成的，
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
二、严格适用情势变更制度——层报高院或最高院审核
2009年4月27日，合同法解释二出台后，紧接着出台了《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号），其规定：“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据《民法通则》《合同法》规定的原则和精神，解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。
”此后2009年7月7日，《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号），再次规定：“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，
对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
”对于情势变更制度的适用，立法的态度一直是从严、谨慎适用。
三、情势变更与不可抗力的区分
情势变更与不可抗力两者既有相似也有不同，谈及情势变更必讨论不可抗力，两者的区分识别已经成为了解情势变更制度的基本要求。
相同之处：
1、两者均为非商业风险，都是当事人无法预见的情形
（核心相似）
；2、二者的发生及其影响均不可归责于当事人；3、对合同的影响均出现于合同订立之后履行完毕之前。
不同之处：
1、是制度价值不同。不可抗力制度，主要是一种免责事由，强调因客观情况造成的损失，双方均因无过错而不承担责任。情势变更制度，主要是一种权利义务失衡状态的公权力调整，强调订立合同的基础条件发生异常变化导致不公平，当事人可请求法院或仲裁机构变更或解除合同。2、适用范围不同。不可抗力制度除法律特殊规定外，适用于所有民事责任领域，情势变更制度仅为合同领域的一项特殊制度。
3、对合同履行程度要求不同（核心区别）
。不可抗力制度适用的前提是不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，情势变更制度是合同的基础条件发生重大变化继续履行对合同一方当事人明显不公平，但仍有继续履行的可能。4、法律效果不同。不可抗力制度不改变合同内容及合同效力，主要为免责。情势变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果。5、当事人权利行使方式和程序不同。不可抗力制度是一方当事人及时向对方发出通知，并在合理期限内提供证明，迟延履行后发生不可抗力不可主张免责。情势变更制度是在合理期限内协商，协商不成的可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。
四、情势变更和正常商业风险的区分
（一）理论区分原则
情势变更制度的核心难题在于如何区分什么是“正常商业风险”。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）给出了较为明确的答案：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。
人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
”
概言之，笔者认为情势变更与商业风险的区分尤为复杂，需个案认定，但简单理解其核心区分原则可以用两个字概括——“异常”。
如果是系统固有的风险，比如房地产市场、石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，即使价格涨幅波动变化大也不能轻易认定为情势变更，而仍应归属于正常的商业风险，风险自担。但如果是变化波动异常，已经超出了历史范畴的变化范围，则可以审慎考虑成立情势变更。例如中国大陆适用情势变更的第一例案件即为制造煤气表的主要原材料铝锭的市场价格由每吨4000元，仅三个月的时间暴涨至每吨1.6万元，原材料的暴涨导致一方履行义务变得特别困难，法院最终认定构成情势变更。
（二）审判实践判断标准
认为属于情势变更的典型案例：
1、国家政策的调整导致合同继续履行显著不公平，属于情势变更——最高人民法院（2001）民一终字第29号民事判决书。
最高人民法院终审认为：根据银信大厦项目开发的实际情况，继续履行合同双方还要投入大量的资金。
国家对房地产开发实行宏观调控政策后，海南房地产开发的客观情势发生了重大变化，继续履行合同不能实现订立合同时双方当事人期待的经济利益，还可能给双方当事人造成损害。
这种变化是当事人在订立合同时不能预见，且无法克服的。就本案而言，合同解除后，海口市滨海娱乐有限公司（以下简称滨海公司）应向海南华信物业公司（以下简称华信公司）返还3115万元项目转让价款及利息，讼争项目归滨海公司，滨海公司为报建讼争项目等支出1400余万元已物化在该项目中，不属于损失。该项目价格下跌不是因双方当事人违约或者解除合同而引起的，一审法院基于客观情势变化给银信大厦项目造成差价损失的事实，适用公平原则平衡双方当事人利益，判决滨海公司只返还本金不返还利息，符合民法的诚信与公平原则。
2、无法预料的自然环境变化导致合同继续履行显著不公平，属于情势变更——最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书。
最高人民法院认为：公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《合同法》的调整。
鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。
这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合《合同法》和最高人民法院上述司法解释的规定，本院予以支持。
认为属于商业风险的典型案例：
1、房屋价格较大幅度的上涨虽然可能超出当事人的预见，但仍属于正常商业风险，不应以此为由调整交易价格——最高人民法院（2017）最高法民再26号民事判决书。
最高人民法院再审认为：本案在本院再审期间的争议焦点为：原终审判决安妍在约定房价之外另行补偿70万元是否合法有据。就此，本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己义务，变更合同约定须经当事人协商一致，或是具备法定事由时由一方当事人请求人民法院变更。本案租售合同包含有租赁和买卖两重法律关系，其中买卖关系约定于合同签订四年后履行，
期间房屋市场价格出现较大幅度上涨，约定到期，市场价格高出约定价格近三倍，属于合同订立后出现的重大变化
。对此，双方当事人并未能通过协商予以变更，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，主张客观情况发生重大变化请求变更合同的条件为，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。而本案中房屋价格较大幅度的上涨虽然可能超出当事人的预见，但仍属于正常的商业风险，故以房屋价格出现较大上涨、继续履行显失公平为由主张调整交易价格缺乏充分的法律依据，不应予以支持。合同对违约责任的约定并非赋予邵庆珍任意解约权，而依据安妍对履行合同所持态度、所做准备及履行合同后其所能获得利益等情况，应确认安妍未违约，一审对邵庆珍解约通知不产生解除合同效力的认定亦无不当，合同应继续履行。综上，原二审、再审判决安妍在约定房价之外另行补偿70万元法律依据不足，本院予以纠正，一审判决适用法律正确，本院予以维持。
2、期货交易纠纷中情势变更原则需慎重适用——最高人民法院（2011）民二终字第55号民事判决书。
最高人民法院认为：
2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。
在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场2004年至2011年铜价格走势图，该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统风险，应当属于商业活动的固有风险。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，
双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。
故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。
五、民法典体系下情势变更制度的构成要件
前文介绍的都内容都是情势变更制度的关键要点，但具体适用情势变更制度仍需满足其全部构成要件，此次民法典在法律层面将情势变更制度固定下来并相对于合同法解释二的条文内容有了实质变更，因此有必要对民法典体系下情势变更制度的构成要件进行充分了解；
1、须有情势变更的事实。
此次民法典新增“基础条件”的内容，强调情势变更的成立需为合同成立的基础条件发生重大变化，是对合同自身本质的影响。
2、须为当事人不能预见。
如果订立合同时已经能够预见合同的风险或是基于正常推断属于应该预见的合同风险（如购买股票），则当事人继续订立合同的行为属于自甘风险，应风险自担。
“不能预见”这一构成要件一直被强调，其重要程度仅次于情势变更与商业风险的区分。
比如金融危机下的合同是否应变更或解除并不是一刀切的问题，需根据个案情况具体分析，金融危机是一个逐步演变的过程，并不是所有的合同主体在签订合同的阶段都不能预见。又比如专业的房地产开发商对政府政策的变化与普通购房者对于政府政策变化是否属于不能预见，其判断标准会有所区别，继而会影响责任的承担。
3、【灵魂要件】须不属于商业风险的重大变化。
如前所述，对商业风险的区分是判断情势变更构成要件的关键指标，如果发生导致合同履行困难的客观事实属于正常商业风险则必然不能认定为情势变更。该要件甚至可以成为判断是否构构成情势变更的首要要件，其重要程度可见一斑。当然，在判断是否属于商业风险时，往往需要同时考虑是否“不能预见”，两者通常是相辅相成的，商业风险和情势变更之间的微妙区分点就在于是否“异常”，而能否预见则是判断是否“异常”的重要考量因素。
4、须情势变更的发生不可归责于合同一方当事人。
民法典此次修订删除了“非不可抗力造成的”这一修饰定语，主要是考虑到情势变更与不可抗力存在一定程度的竞合，对于该点变化是立法技术的进步，是法条内容的准确，但不可归责于任何一方当事人这一构成要件才是核心关键，这也是发生情势变更后可以不追责，让当事人分担损失的基础。
5、须情势变更的事实发生于合同成立后，履行完毕前。
该要件看似简单，但实践中仍有此类案例，比如甲乙进行房屋买卖交易，甲将房屋过户给乙半年后遇政府征收，拆迁款巨额，甲以情势变更起诉，合同已经履行完毕不成立情势变更。
6、须继续履行合同将显失公平，有违诚实信用原则。
这也是一个重要判断标准，“契约严守”是合同法的原则，打破契约严守的规则变更或解除合同需要有正当的基础，如果不是当事人之间的的合同利益因为情势变更到达了“难以忍受”的不公平，法律不应该去擅自矫正，打破正常的市场经济秩序，动摇交易的稳定。
7、【新增】须“再交涉义务”的前置适用。
“再交涉义务”是指在请求法院或仲裁机构变更、解除合同前，双方当事人应在合理期限内协商，这是民法典新增的前置程序。关于“再交涉义务”此前合同法草案均曾规定，但最终没有被采纳，合同法解释二也没有明确规定“再交涉义务”。但“再交涉义务”在国际上早有规定，《国际商事合同通则》第6.2.3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”《欧洲契约法原则》第6：111条第2款规定：“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。”“再交涉义务”本质上是行为义务，并非结果义务，只要双方诚信的进行了再交涉即符合要求，如果当事人违反诚实信用原则而拒绝磋商或者恶意中止磋商给对方造成损失，是否应承担损害赔偿责任呢？有观点认为应参照国外立法予以赔偿，但目前我国法律并未明确规定。
结 语
情势变更制度是打破合同严守的一项特殊制度，由于其与不可抗力及商业风险难以区分，法官在审理时具有极大的难度，因此立法一直持谨慎态度，其构成要件也是诸多限制。除了知悉其与不可抗力及商业风险的分别，掌握情势变更制度的全部构成要件也是充分了解情势变更制度的必要要求。法官在审理此类案件时需立足于个案特定情况，综合考量各项构成要件，谨慎、准确适用情势变更原则，但也要勇于对个案当事人的利益进行合法矫正，确保交易的公平，维护经济秩序的正常运行。深圳突发的二手房限贷政策是否构成情势变更，您有答案了吗？